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2009.04.30

民法大改正

サンケイ新聞より「民法1世紀ぶり改正へ 「市民のため」分かりやすく

法務省が着手する民法・債権(契約関係)分野の大改正が注目されている。

1世紀以上にわたって手つかずで、契約ルールなどの現代化により実社会の要請に応えにくくなっていたものを再編成。

条文や項目数は大幅に増える可能性もあるが、目指すのは「市民のための民法」。
早ければ今秋にも法制審議会に諮問され、本格的な作業が始まる。

改正をめぐっては、学者や法務省担当者も参加する「民法(債権法)改正検討委員会」が改正の参考にもなる試案をまとめ、29日、シンポジウムで公表した。

改正の対象は、第一編「総則」と第三編「債権」のうち、契約に関する約400条。

民法については近年、変化する社会や経済に対応させ、「読んで分かる法律に近づけたい」として見直しが検討されていた。

試案では、現行法で条文に盛り込まれていない「契約の自由」などの基本原則や、条文にないが判例で一般に通用しているルールを明記する。
例えば、見込みのない契約交渉を継続する不誠実な対応で相手に損害を与えた際は賠償義務を負う-などを盛り込む。

また、民法関係の特別法である消費者契約法が定めている「不当な勧誘・契約条項」の不実告知、不利益事実の不告知は、民法の「契約の無効・取り消し」事由にも取り込むなどし、「民法を読めば同種のルールが一覧できる」ようにする。

試案を検討すると、最終的には600条前後のボリュームになる可能性がある。
試案も参考に改正に着手する法務省では「市民社会の基本法」という趣旨を重視し、国民に分かりやすくなるよう臨む方針だ。

■民法 明治29(1896)年に「総則」「物権」「債権」の財産法部分、31年に「親族」「相続」の家族法部分が公布され、いずれも31年に施行。
家族法は昭和22年に新憲法制定に伴い全面的に見直し、平成16年には片仮名文語体が現代語化された。
現在の全体の条文数は1044条で、欧州諸国の2000~4000条超に比べ少ない。

この話自体は、ちょっと前に法学者から直接聞いていて「へ~そうなんだ」と感じた事そのものが記事になった、というところです。

法学をちょっとかじると、なかなか面白い話にぶつかるもので、一番面白かったのが阿部泰隆先生の持論でした。阿部泰隆の研究の略歴と特色

行政法学の再生  2004年 神戸大学卒業生の同窓会への寄稿 他学部出身の社会人にもわかるように書いたつもり

凌霜の皆さんは、法律の基本というと、六法だと思っているでしょう。

経済・経営学部出身者ならもちろん、法学部出身者でも、それどころか、法学部教授のかなりも、「六法」を最重要科目と思いこんでいる。

筆者の専攻する行政法学は、「『六法』に入れて貰えぬ行政法」という川柳(高木光)があるほどで、辺境科目扱いである。

司法試験では、行政法は選択科目に甘んじていたが、その試験委員は、誰も勉強しない変わった問題を出して、受験生の行政法離れを招いた。
選択科目出題者は、受験生という顧客を集める営業も兼ねているのに、独占企業のつもりで、身勝手な問題を出していたのである。
そのため、行政法選択者が受験生の六%くらいに低下して、どうせ学ぶ者も少ないし、刑訴と民訴が選択では司法研修がやりにくいとかで、司法試験法改正により、二〇〇〇年度の司法試験から、両訴を必修にする代わりに、選択科目が廃止された。
かつての行政法試験委員は、行政法学界に対しては、「背任罪」を犯したに等しいといいたい。

しかし、これは行政法の重要性を知らない愚行である。

試みに、「六法」を見てください。小六法やポケット六法は、「基本六法」中心に編集しているから別であるが、有斐閣の大六法を見れば、憲法と民法の間の大部分、労働法の後のかなりは、行政法である。

分量的には、「六法の半分分捕る行政法」(阿部泰隆作)なのである。「犬も歩けば行政法に当たる」のである。

 これに対して、六法科目は、民法、刑法といった一つの法典があるのに、行政法には、行政法というまとまった法典がなく、雑多な法の集まりだから、「基本科目」を学んだら、あとはその関係の法律だけを見れば済むと思っている人が少なくない。

たとえば、不動産関係の業務にかかわっていて、都市計画法や建築基準法を必要とするなら、その注釈書を見ればよいというわけである。
そこで、公務員にも、行政法の講義は役立ちましたかと聞くと、昇進試験で役立ちましたという答えが返ってくる始末である。

しかし、法の体系は、憲法を頂点に、私人間の権利関係や紛争のルールである民事法と国家の刑罰権の発動ルールである刑事法のほか、国家と国民の関係のルールである行政法が基本である。

基本三科目というべきなのである。

労働法、独禁法、租税法、知的財産法、社会保障法など、先端科目はこれらの応用で、それには行政法的なしくみが組み込まれている。

行政法は、行政手続法、行政不服審査法、情報公開法、行政事件訴訟法などの一般法のほか、都市計画法、地方自治法、環境法、運輸法、教育法、社会保障法等々無数にある。
1800以上といわれる現行法のおそらくは七、八割は行政法関連法律であろうと推測する。会社や官庁で活躍される凌霜出身者も、民法や商法関連科目のほか、実は密林のような行政法関連法規と役所の解釈、指導の中で喘いでいるはずである。

そして、行政法のルールは、法治国家など、共通のシステムで作られている。

行政法は、形式的に「行政法」という法典がないだけで、重要性がないわけではない。前記の都市計画法も、行政法の一般理論を理解しないと、正しく理解できない。

私は、行政法が司法試験から追放されたときに強い反対運動を行った。

その結果、その「改正(改悪?)」を阻止することはできなかったが、最高裁、法務省当局からは、行政法の重要性を認識し、司法研修所ではしっかり教えるという国会答弁を得た。

その後、法科大学院が設置され、新司法試験制度が立案されるに当たり、この阿部の主張の骨を拾う形で、小生よりも若い学界実力者が動いて、行政法は憲法と統合されて「公法」として必修科目になったのである。

そこで、新司法試験では、これまでの六法科目に行政法を入れた七科目が必修となり、公法系、民事法系、刑事法系という三つの法系が基幹科目となった。

したがって、法典化された六法科目だけが重要だという錯覚を起こしかねない「六法」という言葉は死語にすべきであり、基幹三法群というべきである。

そこで、一部の法科大学院では困ったことが起きている。

学生は、完全な未修者以外は、基本「六法」は沢山勉強してきているが、行政法は学んだことがない。

それなのに、学部では少なくとも八単位の勉強させる行政法に四単位くらいの時間しか与えられていない。
これで複雑な事例を解決させる論文式問題を解けるように教育するのは至難である。

こうした事情を理解しない学生は、行政法は難しい、やさしく教えろと要求するし、他の同僚も、なぜやさしく教えられないのだと非難しかねない。

行政法の重要性をやっと理解したが、依然中途半端であるという、制度設計のミスのつけが回ってきたのである。

行政法学者としては、基本科目に値するだけの研究を行い、すでに世間から見捨てられた感のある行政法学を再生しなければならない。
私は来春定年になるので、次世代の方には、しっかり研究してほしいと願うところである。

6、行政法学の再建

 行政法学は、これまで、六法に入れてもらえないことから、司法試験の選択科目でもなくなり、辺境科目扱いされたが、実は国家の法体系は、憲法を頂点に、私人間の法律関係を扱う民事法と、国家の刑罰権の行使に関する刑事法のほか、国家と国民などの法律関係に関する行政法の3つからなるので、行政法は基幹科目である。それ以外の知的所有権法、労働法、社会保障法、経済法、租税法、環境法などはこれらの応用科目である。

この阿部泰隆の年来の(しかし、行政法学者としても斬新な)主張は、今般の司法改革の中で取り入れられつつある。

法科大学院でも、基幹科目として、行政法を含む公法、民事法、刑事法の3科目を教える。したがって、「六法」という言葉は死語にすべきである。

 そうすると、行政法学者は、その責任の重大さを理解して、行政法学をもっと深く正確に研究しなければならない。
そこで、私は、行政法学再建のため「行政法研究フォーラム」を創設しようと努力した。2002年7月6日にその第一回研究会が開催された。

これは来春から、研究会として恒久組織とするという合意がなされている。2004年は7月24日午後、後楽園にある中央大学で、今回の改正行訴法をテーマとして論議された。

なぜ、行政法に素人のわたしが関心を持ったのか?は、プロバイダ責任制限法の施行の時でした。ネットワーク管理者として「どう考えれば良いのだ?」というところで「プロバイダ責任制限法は行政法なのだ」と聞いたことががある種の衝撃を持って入ってきました。

この時期から、法律の構造といったものに強く興味を持つようになりました。
法律の専門家は、弁護士など実務の方と、法学者として法律を作ったり教育したりする側の方に大きく分かれるのですが、わたしには両方に親しくおつき合いいただいている先生がいるので、なかなか楽しいです。

そのよう状況で、今回の「民法の大改正」が出てきたわけですが、大きな流れとして阿部先生の主唱する「法典化された六法科目だけが重要だという錯覚を起こしかねない「六法」という言葉は死語にすべきであり、基幹三法群というべきである。」に近づくのではないか、と思うところです。

六法とは、憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法とされていて、文字通りに解釈すると、社会生活上では、企業(法人)と個人とか大人と子供といった社会上の力(影響力)の差などは法律上は考慮しないとなります。

わたしは、ここらヘンの「活用」が恫喝訴訟とか、モンスターペアレント、行政の門前払いなど「社会の実情に照らしてヘンだろう」という法律的な行為が出てくる遠因ではないのか?と感じています。
「法律には反していないかもしれないが、社会的にはマナー反しているだろう」と言いにくい社会はヘンだと思うのです。
そんな点からも、行政法から公法としてまとめた方が現実的だ、と阿倍先生はおっしゃっているは当然であるとも感じています。

法律が出来て100年以上が経ち、何度も取り上げている名誉毀損の基本的な考え方は時代にそぐわないのではないか?とか、著作権法の元々の権利とは何なのか?といった事についても、今後は話題になっていく時代になってきた、と考えています。

4月 30, 2009 at 10:29 午前 セキュリティと法学 |

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